BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO NO PUEDE SER BIMESTRAL

La base gravable en el impuesto de industria y comercio no puede ser bimestral, sino que debe ser anual tal como lo contempla la ley 14 de 1983

Una sentencia del Consejo de estado donde se reafirma que el impuesto en la que se deja en claro que la base gravable debe ser anual y no bimestral como algunos municipios lo han dispuesto:

  

REPUBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00611-02
Actor: ANDESCO
Referencia: 16603
IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de marzo 29 de 2007 del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se declaró la nulidad de las expresiones “y es bimestral”, contenida en el artículo 59 del Acuerdo 030 de diciembre 29 de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, y “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” inmersas en el artículo 62 ibídem.

LA DEMANDA
El señor JUAN CARLOS BEJARANO RODRÍGUEZ, en nombre propio y como apoderado de la
ASOCIACIÓN NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y
ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS E INHERENTES - ANDESCO, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, solicitó la nulidad de los artículos 59 y 62, inciso primero, del Acuerdo 030 de 2003 expedido por el Concejo del Municipio de Santa Rosa de Cabal.
“ACUERDO NÚMERO 030 DICIEMBRE 29 DE 2003 “POR EL CUAL SE MODIFICA Y ACTUALIZA LA NORMATIVA SUSTANTIVA TRIBUTARIA VIGENTE QUE SE DEBE APLICAR A LOS IMPUESTOS EN EL MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL, SE INCLUYEN LAS MODIFICACIONES GENERADAS POR LA APLICACIÓN DE NUEVAS NORMAS NACIONALES A LOS IMPUESTOS TRIBUTARIOS Y SE ARMONIZA EL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO MUNICIPAL CON EL LIBRO V DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
(…)
ARTÍCULO 59.
PERÍODO GRAVABLE.
Por período gravable se entiende el tiempo dentro del cual se causa la obligación tributaria del impuesto de Industria y Comercio y es bimestral.
(…)
ARTÍCULO 62.

BASE GRAVABLE.
La base gravable del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a cada bimestre, está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo bimestre en el ejercicio de las actividades gravadas, con exclusión de los correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, ventas de activos fijos, ingresos provenientes de las exportaciones, subsidios percibidos, así como las devoluciones, rebajas y descuentos en ventas debidamente soportados en libros y registros contables. (…)”.

Invocó como normas violadas los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política; 33 de la Ley 14 de 1983 y 7° del Decreto 3070 de 1983 por las siguientes razones: Señaló que el Municipio demandado, vulneró las normas superiores, al determinar que el Impuesto de Industria y Comercio es bimestral y que su base gravable está constituida por los ingresos brutos del bimestre, contrariando el artículo 33 de la Ley 14 de de 1983 el cual establece un período anual y que el tributo se debe liquidar sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Además, consideró que al modificar los elementos esenciales del tributo, el ente territorial excedió la potestad derivada en materia impositiva que le fue otorgada por la Constitución política.
Finalmente, recalcó que la jurisprudencia del Consejo de Estado[1] ha sido clara en indicar que independientemente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el período gravable cuando la ley establece que es anual. Además la consecuencia de variar el período de causación, se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador.

1 Sentencias de noviembre 9 de 2001 Exp. 12298, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de octubre 27 de 2005 Exp. 14787, M.P. Ligia López Díaz.

OPOSICIÓN
El Municipio de Santa Rosa de Cabal, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, el Concejo Municipal tiene atribución legal para establecer procedimientos especiales de recaudo, concretamente para determinar el período gravable bimestral. Tratándose de tributos del orden municipal, no hay razón para que la Ley limite al ente Territorial sobre el período para cobrar el Impuesto de Industria y Comercio.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El Tribunal mediante auto de agosto 11 de 2006, decretó la suspensión provisional de la totalidad de los artículos 59 y 62 del Acuerdo 030 de 2003, providencia que fue apelada ante el Consejo de Estado quien, revocó parcialmente la decisión y en su lugar suspendió solamente las expresiones “y es bimestral” contenida en el artículo 59 y “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” contenidas en el inciso primero del artículo 62 del Acuerdo demandado.

LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de marzo 29 de 2007 declaró la nulidad de las expresiones “y es bimestral”, contenida en el artículo 59 del Acuerdo 030 de diciembre 29 de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, y “correspondiente a cada, bimestre” y “en el respectivo bimestre” inmersas en el artículo 62 ibídem. Señaló que la autonomía fiscal territorial fue contemplada en la Carta Política como una facultad derivada de la atribución impositiva primaria que el constituyente reservó para el Legislador, por lo cual las Asambleas y los Concejos deben ejercer estas
atribuciones con sujeción a la Ley, en los aspectos que no corresponda decidir al Congreso de la República en tiempos de paz o al Legislador extraordinario en los estados de excepción.
Indicó que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 y el Decreto Reglamentario 3070 de 1983, que regulan el impuesto de Industria y Comercio, establecen en forma expresa e inequívoca que es anual, por lo que son contradictorias las normas acusadas al pretender que el tributo sea bimestral.
Manifestó que la autonomía de los Entes Territoriales, no puede desconocer los elementos esenciales del tributo cuando son establecidos por la Ley, como en su momento lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de octubre 27 de 2005 Exp. 14787.
Finalmente, indicó que si bien se demandó la totalidad del artículo 59 y del primer inciso del artículo 62 del Acuerdo 030 de 2003 de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de la demanda, la misma se circunscribe al período en que se causa el impuesto y su base gravable.

RECURSO DE APELACIÓN
El Municipio demandado inconforme con la decisión proferida por el Tribunal, interpuso recurso de apelación señalando que, el artículo 338 de la Constitución Política no colocó a la Ley en una posición superior a la de las Ordenanzas y los Acuerdos, es decir, la Ley se aplica para los impuestos de orden nacional, las Ordenanzas para los del orden departamental y los Acuerdos para los impuestos de orden local o municipal.
Insistió en que si las Ordenanzas y los Acuerdos estuvieran sometidos a la Ley, no habría autonomía de las entidades territoriales en materia de impuestos; razón por la cual solicitó no confirmar al Tribunal.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Las partes demandante y demandada, guardaron silencio en esta etapa procesal.
El Ministerio Público rindió concepto solicitando confirmar la sentencia apelada al considerar que, la autorización en materia fiscal consignada en el artículo 338 de la Constitución, para que los Acuerdos fijen los elementos del tributo, no es aislada pues, los Entes Territoriales no se gobiernan por fuera de la organización unitaria del Estado.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 superior, la autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, pero siempre dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
No existe contradicción entre el reconocimiento de la autonomía de los municipios y la soberanía fiscal derivada cuando se establece que los Concejos Municipales no pueden desconocer los elementos del tributo fijados por la ley.

CONSIDERACIONES
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las expresiones “y es bimestral” contendida en el artículo 59; “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” contenidas en el inciso primero del artículo 62 del Acuerdo 030 de 2003 del Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal.
La discusión se centra en determinar si el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal podía convertir la base gravable y el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio de anual, como lo señala la Ley 14 de 1983 -compilada parcialmente en el D.E. 1333 de 1986-, a bimestral, como lo estableció el
Acuerdo 030 de 2003.
Conforme al numeral 4° del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los concejos municipales y distritales votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales. Esto significa que la facultad impositiva municipal es derivada.
El inciso 1° del artículo 338 de la Constitución Política señala:
“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, lasordenanzas y los Acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.
En materia tributaria, la facultad creadora de los impuestos reside exclusivamente en el Congreso de la República, en aplicación de los principios fundamentales de la Constitución Política, como República democrática, participativa y pluralista, en donde “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público, el pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la. Constitución establece”.
Desde los tiempos de Juan sin tierra, se pregona que en desarrollo de los mencionados principios universales, “No hay impuesto sin ley”, postulado que al centralizar en el legislador esta potestad, permite hacer efectivas las tesis democráticas de la participación ciudadana, directamente o a través del Congreso para crear sus propios tributos. Potestad originaria que además de favorecer la participación de los asociados, aplica los principios universales de la tributación referidos a la equidad y a la generalidad de las contribuciones.
La potestad derivada de las asambleas y concejos existe, inclusive desde la constitución nacional de 1886, la cual consagraba en el artículo 43 que “En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones”.
La gran reforma que introdujo la nueva constitución consistió en agregar expresamente, que los elementos esenciales de los IMPUESTOS, esto es, los sujetos activo y pasivo, hechos generadores, base gravable y tarifas, deben fijarse DIRECTAMENTE por la Ley y la Ordenanza, en el caso de los impuestos departamentales, o por la Ley y el Acuerdo en el caso de los impuestos locales.
La modificación consagrada en el artículo 338 tuvo como finalidad, mantener el principio de legalidad de los tributos, pero fundamentalmente, desarrollar los principios de generalidad, justicia y equidad que conforme a los artículos 363, 95-9 y 13 de la Constitución Política deben orientar el sistema tributario y el deber de contribuir con las cargas y gastos del Estado.
La exigencia de que sea el legislador quien directamente determine los elementos estructurales de los impuestos, de suerte que su “creación” no quede al arbitrio y a la libre imaginación de los municipios y de los departamentos, busca garantizar su aplicación general y equitativa, evitando que impuestos con un mismo nombre tengan tarifas, bases, sujetos o hechos generadores, inidentificables o completamente disímiles.
En relación con los tributos municipales y distritales, una vez la Constitución CREA el impuesto, corresponde al respectivo Concejo Municipal o Distrital, desarrollar la ley, dentro de los parámetros que allí se establecen. Así por ejemplo, si la ley señala que el impuesto de industria y comercio debe establecerse para las actividades industriales, comerciales y de servicios, con tarifas entre el 2 y el 10 por mil, corresponderá al Concejo Municipal determinar, dentro del ejercicio de su autonomía qué tarifa establece para las diferentes actividades que decida gravar, pero siempre dentro del marco que la ley previó. En el ejemplo, no podría ser objeto de este impuesto, la actividad laboral, toda vez que el legislador no la incluyó dentro de los hechos generadores. Tampoco podrían establecerse tarifas superiores, ni inferiores, ni distintas a los valores comprendidos entre el 2 y el 10 por mil, excepto, las exenciones que equivalen a la tarifa cero y que son de la exclusiva competencia del Concejo Municipal o Distrital, a iniciativa también exclusiva del Alcalde.
El artículo 1° de la Constitución Política consagra el principio de autonomía de los entes territoriales, la cual pretende lograr una eficiente asignación de los recursos del Estado, para el cabal cumplimiento de sus funciones, teniendo en cuenta las necesidades y requerimientos particulares de cada comunidad local. Lo que no implica desconocer la necesidad de que ciertas actividades sean coordinadas y planeadas desde el poder central, pues no puede perderse de vista que Colombia está organizada como república unitaria.
El “sistema tributario territorial” requiere coordinación entre el poder central y las entidades territoriales para su estructuración y manejo, respetando la jerarquía normativa, para el adecuado cumplimiento de los principios y garantías de la tributación, consagrados en el artículo 363 de la Carta Política. Si bien es cierto existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades locales, así
como disposiciones que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios como el 294, que prohibe que la Ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que sólo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3 del artículo 287 y el numeral 4 del artículo 313 de la Constitución:
“Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía, para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la Ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
(…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. (Subraya la Sala) “Artículo 313. Corresponde a los Concejos: (…) 4. Votar de
conformidad con la. Constitución, y la Ley los tributos y gastos locales ”. (Subraya la Sala).
En este campo, se reitera, la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la Constitución y la ley.
En consecuencia, el Concejo de Santa Rosa de Cabal, debió sujetarse a lo estipulado en la Ley 14 de 1983, que regula el Impuesto de Industria y Comercio, pues esta norma se halla precedida de la reserva de ley que consagra el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, según el cual el Congreso es quien debe autorizar la creación de los tributos.[2]
El “período o el momento de causación” y la “base gravable”, no pueden ser modificados por los Concejos Municipales en desarrollo de las facultades conferidas por el Legislador para adoptar las normas de procedimiento, administración y sanciones, de las cuales no hacen parte las definiciones de los elementos esenciales del impuesto, pues éstas corresponden a la parte sustantiva, cuya facultad de regulación está reservada al Congreso, en virtud del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución política y la facultad de regulación subordinada a la Ley que concede el artículo 313 numeral 4 de la misma Carta a las entidades territoriales[3].
De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; y los sujetos pasivos deberán “presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”, según el numeral 2 del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983.
Por su parte, las normas acusadas establecen que el período gravable del impuesto de Industria y Comercio “es bimestral”, artículo 59 y que la base gravable del tributo “correspondiente a cada bimestre”, está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos “en el respectivo bimestre”, artículo 62, Acuerdo 030 de 2003.
De lo anterior se evidencia, la contradicción de la norma local con la Ley, pues independientemente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar[4]. De otra parte, la consecuencia de variar el período de causación,
2 En este se sentido se ha pronunciado la sección Cuarta en sentencias de octubre 25.de 1996, Exp. 7919, M.P. Julio Correa Restrepo y abril 26 de 2007, Exp. 15074, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Sentencia de octubre 27 de 2005, Exp. 14787, M.P. Ligia López Díaz.

Se traduce en establecer una base gravable distinta a la prevista por el legislador, al tomar los ingresos brutos del bimestre inmediatamente anterior, como base de liquidación del tributo, cuando la ley dispone que es "el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior", a la "vigencia fiscal" declarada.
Por lo tanto, al quedar en evidencia la vulneración de la norma superior a la que debió sujetarse la norma local, pues las referidas definiciones corresponden a la estructura del impuesto, materia reservada al legislador ordinario por mandato constitucional, y en aplicación del principio de legalidad de los tributos, procede la declaratoria de nulidad de las expresiones “y es bimestral”, contenida en el artículo 59 del Acuerdo 030 de diciembre 29 de 2003 expedido por el Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, y “correspondiente a cada bimestre” y “en el respectivo bimestre” inmersas en el artículo 62 ibídem, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Risaralda, razón por la cual se confirmará la sentencia de marzo 29 de 2007, objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA
CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.
 

Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Fdo.) MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA, Presidente de la Sección. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. JUAN ÁNGEL
PALACIO HINCAPIÉ. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ y RAÚL GIRALDO LONDOÑO, Secretario.