PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA

El principio de legalidad, como requisito para la creación de un tributo, comprende distintas funciones: No es solamente fruto de la exigencia de representación popular, sino que, además, corresponde a la necesidad de garantizar un reducto mínimo de seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones, y  representa la importancia de un diseño coherente en la política fiscal de un Estado. Nace en el medioevo como una forma de contrarrestar el poder del monarca, para asegurar la participación de los ciudadanos en materia económica, porque “la historia muestra, en efecto, que el valladar más firme que los súbditos han opuesto siempre a la expansión del mando ha sido el de sus economías privadas. Curiosa enseñanza: la más enérgica resistencia al poder de los déspotas ha provenido, por lo general, de los contribuyentes”.Sin embargo, su nacimiento no fue aislado, sino que hizo parte de un proceso mucho más amplio, donde “el contribuyente comprendió que su participación en el ejercicio del Poder era requisito indispensable para no ser víctima de la opresión fiscal, y de que, a la inversa, su participación en el manejo de los caudales públicos constituía el modo más eficaz de contribuir a la dirección política del Estado”.

Tal vez sea la Carta Magna de 1215 el documento que por su trascendencia histórica refleja con mayor claridad la primera característica del principio de legalidad: “no taxation without representation”(no puede haber tributo sin representación), reconocido universalmente como fundamento de un Estado democrático, también bajo el aforismo “nullum tributum sine lege”. Bajo esta idea, no es posible decretar un impuesto si para su aprobación no han concurrido los eventuales afectados por intermedio de sus representantes ante los cuerpos colegiados, criterio acogido desde tiempo atrás en el derecho colombiano, pero reafirmado en la Carta de 1991, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación.

También en el derecho comparado esta cualidad constituye el fundamento para la creación de cualquier carga económica, sin importar que el modelo de Estado sea unitario o federal. Así, la Constitución Española establece en su artículo 31-3 que “[S]ólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales con arreglo a la ley”, y agrega varios artículos más adelante: “la potestad originaria para establecer tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley” (artículo 133-3). En el mismo sentido se orientan la Constitución italiana y la del Brasil, por solo citar algunos ejemplos.

La segunda característica del principio de legalidad consiste en la predeterminación del tributo, según el cual “una lex previa y certa” debe señalar los elementos de la obligación fiscal (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa). De esta manera, además de garantizar la representación popular, se brinda certeza a los contribuyentes sobre sus obligaciones de naturaleza fiscal (seguridad jurídica).

Por último, la necesidad de diseñar y coordinar la política fiscal del Estado, encuentra en el principio de legalidad un sólido fundamento, especialmente en cuanto tiene que ver con las competencias que puede atribuirse a las entidades territoriales, siempre bajo un criterio de “unidad económica”.

Con todo, el principio de legalidad ha sido objeto de ajustes y transformaciones históricas que demuestran la necesidad de precisar su alcance en un modelo de Estado Unitario pero descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales (artículo 1º de la CP).

En cuanto a la representación, en todo caso será necesaria la intervención del órgano político por excelencia, el Congreso (art.150 num.11 y 12), aunque no siempre se agota en él la determinación del tributo, pues tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales o distritales pueden acudir en forma concurrente, bajo ciertos condicionamientos. Así, el artículo 300-4 de la Constitución atribuye a las asambleas la tarea de “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales”, que también se asigna a los concejos municipales para los gastos locales (CP., art.313-4). Desde esta perspectiva, el principio de legalidad mantiene plena vigencia porque deberá mediar siempre la representación popular nacional, acompañada, en algunos casos, de la representación local.

Sobre la predeterminación o certeza existe una doble caracterización: de un lado, el principio es rígido porque exige a los cuerpos colegiados la determinación de los elementos del tributo, sin que esa facultad pueda atribuirse a una entidad administrativa (CP., art.338); pero, de otra parte, los postulados de descentralización y autonomía lo hacen flexible, pues no solamente la ley, sino también las ordenanzas y los acuerdos son los encargados de fijar dichos elementos. Entonces, “la predeterminación de los tributos y el principio de representación popular en esta materia tienen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido”.

Acerca del poder impositivo del Estado y el papel asignado al Congreso de la República y a las corporaciones públicas territoriales esta Corporación expuso lo siguiente:

La potestad impositiva del Estado se halla ligada al principio de legalidad en cuanto fundamento de competencia y poder creador de tributos, para cuyo ejercicio se hace indispensable la participación eminente de corporaciones de elección popular, habida consideración de la vocación democrática que usualmente las anima y de la estructura de poder que informa al Estado. Por ello mismo cabe esperar que, con apoyo en las normas constitucionales y legales la competencia impositiva se halle primeramente en cabeza de una corporación con poderes legislativos, en orden a garantizar el surgimiento y desarrollo del tributo a partir de una génesis legal.

Ese principio de legalidad, aunque con diferentes alcances, ya figuraba en el artículo 43 de la Constitución de 1886 (acto legislativo No. 3 de 1910). La nueva Carta Política retomó su contenido y avanzó hacia una preceptiva mucho más comprensiva, tal como puede apreciarse en términos del artículo 338 superior, en consonancia con el artículo 150-12 ibídem. En este sentido el artículo 338 preservó el principio de legalidad del tributo señalando que en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Cierto es también que el nuevo texto constitucional (el antiguo igualmente) adolece de una antitécnica redacción en lo que hace a la expresión “contribuciones fiscales y parafiscales”, toda vez que la norma debió referirse al género TRIBUTO que de suyo engloba los impuestos, las tasas y las contribuciones. Empero, dentro de un análisis sistemático que incorpora los artículos 150, numerales 10 y 12; 313-4; y 300-4 de la Carta, imperioso es entender que la configuración normativa en comento alude al género tributo, que sin duda se realiza a través de las especies: impuesto, tasa y contribución.

Bajo esta perspectiva el Congreso de la República aparece como el órgano soberano en materia impositiva. Vale decir, el Congreso a través de ley crea los tributos de estirpe nacional o territorial, pudiendo frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y concejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones. Sin perjuicio, claro es, de las facultades reglamentarias que con arreglo a la Constitución y la ley correspondan a las asambleas y concejos.

En relación con el Presidente de la República la Constitución también reivindica esa soberanía fiscal que informa la acción del Congreso, toda vez que en términos del artículo 150-10 superior el Legislativo no le puede otorgar al Presidente facultades extraordinarias para decretar impuestos. Cosa distinta es que con fundamento en el estado de emergencia económica pueda el Presidente, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, medidas tales que dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal. Siendo patente que en esta hipótesis el Presidente no actúa por delegación del Congreso, que sí en virtud de las atribuciones propias que en forma directa y expresa le concede el Estatuto Supremo. Lo que a su turno, lejos de poner en entredicho la soberanía impositiva del Legislador, por el contrario, la refrenda, pues según se desprende del artículo 215 superior, la vigencia de las medidas impositivas tomadas por el Ejecutivo sólo podrá pasar de transitoria a permanente a voluntad del Congreso. Por otra parte, no sería dable soslayar la importancia que esa soberanía impositiva tiene frente a la subsiguiente configuración de los ingresos corrientes del presupuesto público, y por tanto, frente a la actualización del principio de la legalidad de los ingresos públicos (art. 345 C.P.). Finalmente debe observarse que ese poder soberano tiene unos límites constitucionales y legales, tal como lo destacan, entre otros, los artículos 294 y 317 de la Constitución, al igual que las leyes contentivas de la preceptiva rectora de la actividad legislativa, dentro del amplio espectro de las funciones separadas y de la colaboración armónica que demanda la efectiva realización de los fines del Estado (arts. 1, 2, 113 y 121 C.P.).

De lo expuesto se desprende que el principio político según el cual no hay tributo sin representación también está garantizado constitucionalmente cuando hay participación de autoridades del orden territorial pues las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son igualmente corporaciones públicas de elección popular, cuyas decisiones están dirigidas a ser cumplidas por los habitantes de las respectivas entidades territoriales. Sin embargo, “estas corporaciones electivas realizan esa representatividad con apoyo en el principio de la legalidad del tributo, plasmando sus mandamientos bajo la guía del principio de la certeza tributaria en tanto el artículo 338 prescribe que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.

Finalmente, sobre la unidad económica y coordinación, la Corte observa que si bien las entidades no gozan de soberanía fiscal, pues su actividad está sujeta a la regulación legal, en todo caso son autónomas “tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de un impuesto de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos (C, art. 287-3 y 313-4 C.N.)”. En este último aspecto, es necesario diferenciar las leyes sobre tributos nacionales y las que recaen sobre tributos territoriales, según se señala en el siguiente acápite. (Corte constitucional, Sentencia C-227 de 2002)